Category Finance

Omawiając problematykę publikacji ogłoszeń należy wspomnieć również o unormowaniach zawartych w art. IX Porozumienia w sprawie Zamówień Rządowych. Ustęp pierwszy tegoż artykułu nakłada na wszystkich zamawiających obowiązek publikacji ogłoszenia zapraszającego do udziału w postępowaniu mającym na celu udzielenie zamówienia. Informacja winna być opublikowana w stosownym dla każdego z państw dzienniku (organie prasowym) wymienionym w Załączniku II do Porozumienia. Streszczenie każdego ogłoszenia musi być również opublikowane w języku angielskim, francuskim lub hiszpańskim. W ogłoszeniu należy zaznaczyć, iż jest ono objęte zakresem stosowania Porozumienia.

Kolejnym, oprócz inwestycji, istotnym pojęciem do dalszych rozważań jest projekt inwestycyjny. K. Marcinek przytaczając wiele definicji projektów. Projekt jest wysiłkiem kreującym zmiany, ograniczonym w czasie i pod względem zasięgu, ma liczne (złożon- cele i zadania, jego realizacja wiąże się z angażowaniem zróżnicowanych zasobów i unikatowością.

Szybki, tani i skuteczny dostęp do informacji o potencjalnym zamówieniu jest jedną z podstawowych gwarancji jawności i przejrzystości systemu zamówień publicznych wspomagających efektywną realizację zasady równego traktowania wszystkich uczestników postępowania. Jego waga wynika z potrzeby zapewnienia równych szans wszystkim przedsiębiorcom już na samym początku postępowania. Prawidłowa forma poinformowania o zamiarze udzielenia zamówienia nie tylko zapewnia dotarcie tej wiadomości do wszystkich zainteresowanych, ale jednocześnie gwarantuje im ten sam czas na przygotowanie oferty i dokumentacji związanej z uczestnictwem

Umowa (porozumieni- wspólników tzw. „shareholder agreement” precyzuje wzajemne relacje między wspólnikami/udziałowcami w spółce celowej, w tym zasady zarządzania spółką celową. Umowa taka może mieć różne formy i mieć różne zapisy, zależnie od konkretnej sytuacji. Chodzi tu o moment tworzenia spółki celowej. Porozumienie wspólników ma inny kształt, gdy inwestor/inwestorzy przystępują do już istniejącej spółki, a inny, gdy zawiązują spółkę do realizacji konkretnego przedsięwzięcia.

Każde ogłoszenie publikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich powinno zawierać określenie przedmiotu zamówienia przez wskazanie odpowiedniej pozycji klasyfikacji Wspólnego słownika zamówień publicznych. Słownik ten funkcjonuje od 1993 r., a od 1996 r. jest zalecany przez Komisję Wspólnot Europejskich do stosowania w ogłoszeniach. Publikowanie informacji o przetargu przy użyciu systemu CPV zapewnia rzeczywistą konkurencję umożliwiając dostęp do wiadomości podawanych w sposób dla wszystkich zrozumiały.

Czy występują powiązania kapitałowe, personalne pomiędzy spółką celową, wykonawcami a najemcami? Czy w przypadku istnienia takich powiązań może to zagrozić realizacji projektu?

Jaki jest poziom środków własnych zaangażowanych w realizację przedsięwzięcia ze strony spółki celowej? W jakiej formie mają być wniesione do projektu środki własne (aport rzeczowy, gotówka)? Jaka jest proporcja w' stosunku do całości nakładów inwestycyjnych? Ile środków własnych zostało już wniesionych do projektu?

Innym przepisem istotnym dla systemu prawa zamówień publicznych jest art. 87 TWE odnoszący się przede wszystkim do wszelkiej pomocy państwa lub pomocy udzielanej z funduszy państwowych krajowym przedsiębiorstwom w formie bezpośrednich

dotacji lub poprzez prowadzenie określonej polityki ekonomicznej. W sytuacji gdy udzielona pomoc, bez względu na jej formę, przez uprzywilejowanie niektórych przedsiębiorstw lub niektórych gałęzi produkcji krajowej zakłóca konkurencję lub grozi jej zakłóceniem i w zakresie, w jakim narusza wymianę pomiędzy państwami członkowskimi jest ona zakazana na mocy art. 87 TWE. Akceptuje się jednak, że pewne rodzaje czy kategorie pomocy państwa są pożądane nawet w gospodarce rynkowej – może ona gwarantować osiągnięcie maksimum wydajności (nowe technologie) lub realizuje określone cele ważne społecznie.

W prawie zamówień publicznych możemy mieć również do czynienia z umowami o udzielenie koncesji. Co prawda jedynie dyrektywa 93/37 definiuje pojęcie „koncesji na roboty budowlane”, jednak zarówno w doktrynie, jak i w opinii Komisji Wspólnot Europejskich umowa ta może mieć również zastosowanie w przypadku zamówień na usługi publiczne.

Z brzmienia art. 1 (d) dyrektywy 93/37 wynika, iż „koncesją na roboty budowlane” jest umowa różniąca się od innych umów mających za przedmiot zamówienie na roboty budowlane jedy-

Rachunek „escrow”, zwany też rachunkiem powierniczym, służy do kontroli wydatkowania środków finansowych pozyskiwanych do realizacji przedsięwzięcia w fazie budowy oraz w fazie operacyjnej do zarządzania przychodami z realizacji projektu – w projektach deweloperskich przychodami uzyskiwanymi z danej nieruchomości w postaci czynszu lub sprzedaży powierzchni. Na rachunek powierniczy wpływają środki pochodzące od najemców, nabywców powierzchni w nieruchomości lub lokali mieszkalnych w przypadku realizacji projektów w obszarze budownictwa mieszkaniowego. Spółka celowa zobowiązuje się ze swej strony w każdej umowie z najemcami/nabywcami wskazać rachunek powierniczy jako jedyny rachunek, na który mają być dokonywane wpłaty czynszu lub płatności za lokale. Na rachunek powierniczy powinny wpływać też środki z tytułu opłat za zarząd nieruchomością, jeśli świadczone są dla podmiotów zewnętrznych. Spółka celowa zobowiązuje się ponadto przyjmować za pośrednictwem rachunku powierniczego wszelkie inne wpłaty należności i pożyczek, związanych z realizacją inwestycji, w tym m.in. kary umowne od wykonawców lub podwykonawców, gwarancji za nieterminowe lub nienależyte wykonanie umów o roboty budowlane.

W praktyce gospodarczej w Polsce, najczęstszymi formami spółek celowych, występującymi w „project fmance”, są spółki kapitałowe. W rozumieniu kodeksu spółek handlowych, spółkami kapitałowymi są spółki z ograniczoną odpowiedzialnością i spółki akcyjne. Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością i spółka akcyjna są w realiach polskich relatywnie dobrze znanymi formami prowadzenia działalności gospodarczej. W spółkach kapitałowych istotna jest gotowość wspólników do współpracy, wspólne dążenie do wytyczonego celu i brak odpowiedzialności wspólników za zobowiązania spółki. Nowością w stosunku do dawniej obowiązujących przepisów kodeksu handlowego jest rozstrzygnięcie w nowym kodeksie spółek handlowych wielu kwestii związanych z uruchamianiem wspólnego przedsięwzięcia. Fakt ten ma znaczenie w kontekście zawiązywania spółek celowych w „project finance”. Kodeks spółek handlowych uprościł też zasady łączenia spółek, dopuszczając możliwość łączenia się różnych rodzajów spółek. Dodatkowo kodeks spółek handlowych rozszerzył możliwość tworzenia spółek celowych, wprowadzając instytucje podziału spółek. Spółkę celową można zatem utworzyć na podstawie kodeksu spółek handlowych poprzez podział spółki macierzystej.

W doktrynie dyskutowana jest kwestia istnienia i możliwości stosowania tzw. warunków dodatkowych, niezawartych wprost w przepisach dyrektyw. Spór został wywołany na tle wcześniej wspomnianego orzeczenia Beentjes. W sprawie tej Trybunał Spra-wiedliwości musiał udzielić odpowiedzi na pytanie, czy lista kryteriów kwalifikacji przedsiębiorców zawarta w dyrektywach jest zamknięta czy też możliwe jest wykluczenie danego uczestnika z postępowania na podstawie innego kryterium przedstawionego przez zamawiającego – w omawianej sprawie był to wymóg zobowiązania się przez przedsiębiorcę, iż zatrudni on osoby bezrobotne zamieszkujące tereny dotknięte bezrobociem strukturalnym. Trybunał orzekł, iż zamawiający jest uprawniony do wprowadzenia dodatkowego warunku – od którego uzależniony jest udział w danym postępowaniu – niewymienionego w dyrektywach. Tym samym potwierdził, że lista nie ma charakteru zamkniętego. Wprowadze-nie jednak dodatkowego kryterium jest wtedy dopuszczalne, gdy nie wywiera ono skutku pośredniej lub bezpośredniej dyskryminacji i nie jest sprzeczne z całym systemem prawa wspólnotowego, a zwłaszcza z zasadami rządzącymi wspólnym rynkiem oraz z zasadą równego traktowania. Takie dodatkowe wymogi musiałyby być również opublikowane w ogłoszeniu o wszczęciu postępowania lub podane do wiadomości przy zaproszeniu do składania ofert.

Poruszając zagadnienie kwalifikacji należałoby wspomnieć kilka słów o regulacjach zawartych w GPA, które również kładą nacisk na zachowanie zasady niedyskryminacji na tym etapie postępowania. Realizacja tej reguły ma być zapewniona podobnie jak w przypadku prawa wspólnotowego miedzy innymi poprzez nałożenie na zamawiających obowiązku uprzedniej publikacji kryteriów kwalifikacji. Podanie do wiadomości wszystkim potencjalnym oferentom wymogów, których spełnienie gwarantuje udział w postępowaniu służy ograniczeniu zamawiających w uprawnieniu do dowolnego wyłączania z kręgu uczestników wybranych firm na korzyść innych przy naruszeniu zasady równości i uczciwej konkurencji. Pod rządami GPA warunki udziału w przetargu powinny być ograniczone jedynie do tych, które są istotne dla oceny, czy dani przedsiębiorcy są w stanie prawidłowo zrealizować zamówienie będące przedmiotem postępowania. Zgodnie z zasadą równego traktowania stawiane wymogi muszą być takie same dla wszystkich zainteresowanych firm, a terminy przewidziane dla przedstawienia żądanych dokumentów nie mogą dyskryminować przedsiębiorców pochodzących z innych państw niż zamawiający.

Po dokładnym określeniu charakteru umów, których przedmiotem są zamówienia i sprecyzowaniu, co należy rozumieć pod pojęciem dostaw, usług i robót budowlanych w rozumieniu prawa zamówień publicznych oraz po określeniu wyjątków od zastosowania reguł zawartych w stosownych dyrektywach należałoby na koniec podać wyliczenie progów dla poszczególnych dyrektyw.

Zgodnie z pierwotnym brzmieniem dyrektyw wysokość progów określono w następujący sposób:

Przy zakreślaniu zakresu przedmiotowego uregulowań wspólnotowych dotyczących zamówień publicznych należy zwrócić uwagę na odmienne rozstrzygnięcia zawarte w dyrektywie sektorowej 93/38 i związane z jej szczególnym charakterem. W przypadku zamówień udzielanych pod rządami dyrektywy sektorowej 93/38 art. 6 ust. 1 wyłącza z zakresu zastosowania tejże dyrektywy

Sam pomysł projektu to jeszcze nie wszystko. Do realizacji projektu inwestycyjnego w obszarze nieruchomości niezbędne jest stworzenie spółki celowej – podstawowego wyróżnika „project finance” od tradycyjnego finansowania opartego na bilansie („corporate financing”). Alternatywną formą do tworzenia spółki celowej jest tworzenie konsorcjum. Konsorcjum pozwala na koordynację działań stron zaangażowanych w realizację projektu inwestycyjnego. Zaangażowane strony zachowują jednocześnie pełną niezależności i nie powołują nowego bytu prawnego i nie tworzą łącznej współwłasności majątku. Ta cecha odróżnia się od spółki cywilnej i od spółki cichej, nie mówiąc o innych formach prawnych spółki celowej. Na plan wysuwa się tu współdziałanie konsorcjantów. Konsorcjum nakiero-wane jest na realizację wytyczonego celu – doprowadzenie projektu inwestycyjnego do szczęśliwego końca. Konsorcjum w odróżnieniu od spółek celowych charakteryzuje się elastycznością dotyczą zmian w składzie uczestników.59