Problematyka konkurencji

Należy jednak podkreślić, że istnienie konkurencji na danym rynku nie jest całkowicie obojętne dla określenia, czy potrzeby, dla spełnienia których dany podmiot został utworzony, mają rzeczywiście charakter niekomercyjny i nieprzemysłowy. Istnienie znacznej konkurencji i fakt, że utworzone przedsiębiorstwo musi stawiać jej czoła może być wskazówką, że nie istnieją takie potrzeby, które nie mają charakteru komercyjnego (rynkowego). Jednak, jak zwrócił uwagę Trybunał Sprawiedliwości, analiza list włączonych do Aneksu i do dyrektywy 93/37 wskazuje na to, że potrzeby, o których mowa, w zasadzie mają ten charakter, jeżeli państwo zdecyduje, że pewne zadania spełniane w interesie publicznym muszą być wykonywane przez agendy państwowe lub przynajmniej poddane sto-sownej kontroli. Przy czym istnienie lub nieistnienie takich potrzeb musi być oceniane w sposób obiektywny i nie ma znaczenia, w drodze jakiego aktu prawnego (ustawa, rozporządzenie czy inny właściwy akt prawny) podmiot został utworzony, a potrzeby takie zdefiniowane.

Problematyka konkurencji i „uprawnienia” osoby prawa publicznego do prowadzenia działalności innej niż ta polegająca na zaspokajaniu określonych potrzeb, leżących w interesie publicznym, ma szczególne znaczenie przy ocenie reorganizowanych podmiotów, których forma lub podstawa istnienia ulegają zmianie. Fundamentalnym zadaniem wspólnotowych dyrektyw jest ich zastosowanie wobec tych podmiotów, których polityka zamówień publicznych jest w dużej mierze determinowana przez czynniki pozaekonomiczne, a nie do tych zamawiających, którzy działają w ramach rzeczywiście konkurencyjnego środowiska. Dlatego też niektórzy autorzy postulują przyjęcie pewnej koncepcji, która pozwalałaby uwzględnić zmiany w charakterze danej instytucji zamawiającej (dodatkowe elementy związane z koniecznością prowadzenia gry rynkowej) przy określaniu, czy jest ona instytucją prawa publicznego w rozumieniu dyrektyw o zamówieniach publicznych.