Jeżeli chodzi o pojęcie usług w rozumieniu dyrektywy 92/50 to nie jest ono wyraźnie sprecyzowane. Artykuł 1 (a) dyrektywy 92/ 50 stwierdza jedynie, że zamówieniami na usługi są wszystkie pozostałe zamówienia, które nie są:

– regulowane dyrektywą dotyczącą zamówień publicznych na dostawy,

– regulowane dyrektywą dotyczącą zamówień publicznych na roboty budowlane,

– regulowane dyrektywą dotyczącą zamówień w sektorze użyteczności publicznej,

– wymienione wprost jako wyłączone w art. 1 (a)-

Zgodnie z brzmieniem art. 8 i 9 dyrektywy 92/50 usługi dzieli się na tzw. „usługi priorytetowe” wymienione w załączniku I A, do których mają zastosowanie wszystkie przepisy dyrektywy oraz na pozostałe usługi, tzw. „niepriorytetowe”, ujęte w załączniku I B, przy zamawianiu których stosuje się jedynie niektóre przepisy – art. 14 dotyczący specyfikacji technicznych i art. 16 dotyczący publikacji o wynikach postępowania, bez obowiązku stosowania pozostałych.

Usługi wymienione w załączniku IA są tymi, na które reżim otwartego rynku może mieć największy wpływ, biorąc pod uwagę takie czynniki, jak: możliwość przekraczania granic, znaczenie ekonomiczne czy okazja do poczynienia oszczędności lub dostępność informacji o danej usłudze. Zgodnie z art. 43 dyrektywy 92/50

Komisja Wspólnot Europejskich jest zobowiązana między innymi do oceny perspektywy pełnego stosowania dyrektywy przy świadczeniu usług wymienionych w załączniku I B, co mogłoby w przyszłości spowodować objęcie również i tej kategorii usług postanowieniami stosownej dyrektywy.

Zgodnie z treścią art. 10 dyrektywy 92/50 zamówienia, których przedmiotem są zarówno usługi ujęte w załączniku I A, jak i te z załącznika I B poddane są reżimowi dotyczącemu jednej z tych kategorii, w zależności od wartości konkretnych usług. Jeżeli wartość usług „priorytetowych” przekracza wartość pozostałych, to do całego zamówienia stosuje się wszystkie przepisy dyrektywy 92/5 Natomiast w przypadku, gdy wartość usług „niepriorytetowych” przekracza wartość „priorytetowych”, to zamówienie musi uwzględniać jedynie postanowienia art. 14 i 16 dyrektywy 92/5 Oznacza to, że w sytuacji, gdy zamówienie obejmuje dwa typy usług, a wartość tych „niepriorytetowych” jest wyższa, to zamawiający jest zwolniony od obowiązku stosowania wszystkich reguł w stosunku do usług z załącznika I A. Jakkolwiek gdyby zamówienie na te usługi było udzielane odrębnie byłby obowiązany do ich stosowania. W doktrynie205pojawiają się głosy, że dla takiego wyłączenia trudno znaleźć jakiekolwiek usprawiedliwienie i korzystniej byłoby przyjąć, że w stosunku do usług z załącznika I A, zawsze gdy ich wartość przekracza określone progi stosować należy wszystkie przepisy dyrektywy 92/50, nawet jeżeli miałoby to pociągnąć za sobą pełną „regulację” usług „niepriorytetowych”, albowiem są one w tak niewielkim stopniu objęte unormowaniami wspólnotowymi z uwagi na brak wystarczających przesłanek uzasadniających poddanie ich całkowitej kontroli, a nie z powodu istnienia konkretnych przyczyn przemawiających za wyłączeniem tych usług spod zakresu obowiązywania stosownych regulacji (tak jak to miało miejsce w przypadku zamówień na cele wojskowości). Trybunał Sprawiedliwości stoi jednak na stanowisku, by przepisy dyrektywy w tym wypadku interpretować zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Skoro przesłanką decydującą o konieczności zastosowania wszystkich lub tylko niektórych przepisów dyrektywy 92/50 jest wartość usług

z kategorii „priorytetowych” lub „niepriorytetoeych”, to nie ma znaczenia na przykład, jaki był główny cel udzielanego zamówienia. Zgodnie z opinią Trybunału wyrażoną w sprawie Felix Swoboda GmbH and Österreichische Nationalbank nie ma również konieczności dzielenia zamówienia na dwie odrębne umowy – nawet jeśli wartość usług „priorytetowych” przekracza kwoty progowe.

Prawdopodobnie jednak w sytuacji, gdy zamawiający z eko-nomicznego punktu widzenia udzieliłby jednego zamówienia obejmującego zarówno usługi „priorytetowe”, jak i pozostałe, a wwartość tych pierwszych byłaby wyższa, to biorąc pod uwagę konieczność zastosowania pełnego reżimu dyrektywy do usług z załącznika IB i chcąc tego uniknąć mógłby podzielić jedno zamówienie na dwie części. Artykuł 7 ust. 3 dyrektywy 92/50 zabrania bowiem dzielenia zamówienia w celu uniknięcia stosowania reguł dotyczących progów, a nie innych reguł (na przykład właśnie z art. 10 dyrektywy 92/50). Takie działanie nie stoi bowiem w sprzeczności z zało-żeniami dyrektywy, skoro jej celem nie jest pełna regulacja usług z załącznika IB

Pewien problem może również powstać w sytuacji, gdy przedmiotem jednego zamówienia są zarówno usługi objęte zakresem dyrektywy 92/50, jak i usługi wyłączone, wymienione w art. 1 (a), ponieważ unormowania wspólnotowe nie dają żadnych wskazówek dotyczących tej materii. Być może odpowiedź kryje się w podstawach wyłączenia danych usług – czy istnieją „pozytywne” przesłanki uzasadniające wyłączenie konkretnych usług czy też po prostu brak jest takich przesłanek usprawiedliwiających w dostatecznym stopniu konieczność ich regulacji.

W pierwszym przypadku takie „mieszane” zamówienie należałoby potraktować tak jak traktuje się tego typu umowy przy udzielaniu zamówienia na cele wojskowe lub gdy zamówienie takie ulega wyłączeniu z uwagi na potrzebę ochrony bezpieczeństwa i po-

rządku publicznego. Oznaczałoby to, że całe zamówienie pozostaje poza zakresem obowiązywania dyrektywy, jeżeli tylko jego podział nie jest możliwy z uwagi na duże trudności mające charakter ekonomiczny lub finansowy i celowym jest udzielenie jednego zamówienia. Wyłączenie spod zakresu dyrektywy następowałoby niezależnie od tego, który z „elementów” kontraktu miałby większą wartość.

W drugiej natomiast sytuacji, gdy zamówienie obejmuje usługi z załącznika I A lub I B oraz usługi wyłączone z uwagi na brak „pozytywnych” przesłanek uzasadniających ich regulację, taki „mieszany” kontrakt powinien w całości podlegać unormowaniom wspólnotowym, jeżeli wartość „regulowanych” usług przekracza wartość tych wyłączonych. Wydaje się jednak, że również w przypadku, gdy wartość usług wyłączonych jest wyższa, to i tak kontrakt taki podlega unormowaniom wspólnotowym, jeżeli tylko wartość usług objętych dyrektywą przekracza progi w niej określone – brak bowiem podstaw do ich wyłączenia z uwagi jedynie na fakt, że stanowią jeden z „elementów” „mieszanego” kontraktu. Jeżeli natomiast usługi wyłączone mają charakter ubocznych w stosunku do głównego przedmiotu zamówienia, to w ogóle nie może być chyba mowy o kontrakcie „mieszanym”.

Zamówienia niemające za przedmiot wyłącznie dostawy, robót budowlanych czy też usługi

Zasadą jest, iż zamówienie, nawet jeżeli obejmuje łącznie dostawy i usługi czy też usługi i roboty budowlane, nie podlega dwóm stosownym dyrektywom, lecz zawsze tylko jednej z nich. Dlatego też przy tego typu mieszanych kontraktach pierwszym krokiem jest prawidłowe zakwalifikowanie i określenie, którym normom prawa wspólnotowego dane zamówienie podlega. Jeżeli na samym początku trudno jest określić, która dyrektywa będzie właściwa, postępowanie o udzielenie zamówienia powinno toczyć się zgodnie z regułami tej, której zastosowanie wydaje się najbardziej prawdopodobne i jest najbardziej uzasadnione na tym etapie. Niektóre z postanowień stosownych dyrektyw wprost zawierają swoiste normy kolizyjne.

Zgodnie z treścią art. 2 dyrektywy 92/50, jeżeli przedmiotem zamówienia są równocześnie towary w rozumieniu dyrektywy 93/36, jak i usługi w rozumieniu załączników I A oraz I B do dyrektywy 92/50, to zamówienie jest objęte dyrektywą 92/50, jeżeli wartość usług przekracza wartość towarów (lub towarów i ubocznych usług polegających na instalacji i rozmieszczaniu nabytych przedmiotów) ujętą w tym zamówieniu. W innym przypadku zamówienie wchodzi w zakres dyrektywy 93/3 Reguła powyższa znajduje swoje zastosowanie niezależnie od tego, czy zamawiane usługi ujęte są w załączniku IA czy I B. Oznacza to, że jeżeli przedmiotem kontraktu są towary o wartości przekraczającej progi z dyrektywy 93/36 łącznie z usługami z załącznika I B, których wartość jest wyższa niż cena towarów, to takie zamówienie podlega jedynie łagodniejszemu reżimowi przewidzianemu dla tego typu usług. W sytuacji natomiast, gdy zamówienie obejmowałoby obok towarów zarówno usługi „priorytetowe” i „niepriorytetowe”, i z uwagi na ich wartość kontrakt podlegałby dyrektywie 92/50 – wybór reżimu zależałby od tego, która kategoria usług miałaby wyższą wartość – zgodnie z regułą z art. 10 dyrektywy 92/5

Jeżeli chodzi natomiast o zamówienia obejmujące łącznie roboty budowlane i usługi, to dyrektywy dotyczące zamówień publicznych nie regulują w sposób bezpośredni kwestii kwalifikacji tego typu mieszanego kontraktu. Problem ten był rozpatrywany przez Trybunał Sprawiedliwości w sprawie Gestión Hotelera Internacional, która dotyczyła kontraktu na renowację hotelu, zorganizowanie kasyna i zarządzanie tymi obiektami przez pewien okres. Trybunał orzekł, iż zamówienie takie nie było zamówieniem na ro-

boty budowlane, skoro stanowiły one „uboczny” element całej umowy w stosunku do usług. Nie sprecyzował on jednak, co oznacza i jaki ma zakres owa „uboczność”. Wydaje się, że może być ona związana ze stosunkiem pomiędzy wartością robót budowlanych a wartością usług lub z określeniem, co jest głównym przedmiotem i celem całego zamówienia.

W praktyce zamówienia łączące elementy robót i usług mają charakter tzw. koncesji, których udzielanie jest przedmiotem odrębnych regulacji.

Natomiast kontrakt obejmujący zarówno dostawę towarów, jak i ich instalację objęty będzie zakresem dyrektywy 93/36, jeżeli tylko dostawa towarów będzie głównym celem danego zamówienia. Jeżeli natomiast wykonawca będzie obowiązany zarówno do dostawy materiałów budowlanych i wykonania robót, to takie zamówienie podlegać będzie dyrektywie 93/37 niezależnie od stosunku wartości materiałów do wartości prowadzonych prac, ponieważ głównym celem jest wykonanie danego obiektu budowlanego.

Należy jednak podkreślić, że wynik końcowy zaszeregowania danego zamówienia w ramy jednej z dyrektyw często zależeć będzie od przyjętego sposobu „kwalifikowania” – porównania wartości poszczególnych elementów kontraktu lub ustalenia jego głównego przedmiotu lub celu udzielenia zamówienia. Czasami niezależnie od zastosowanego sposobu można będzie dojść do tego samego wniosku – zdarzyć się jednak może, że od przyjętego modelu „szeregowania” zależeć będzie wybór dyrektywy, której dany kontrakt będzie podlegał. Trudności tego typu wynikają z braku wyraźnych przepisów dyrektyw oraz braku jasnego stanowiska Trybunału Sprawiedliwości odnoszącego się do tej kwestii (przynajmniej jak do tej pory).