Postanowienia zawarte w dyrektywach

Artykuły: 3 ust. 2 dyrektywy 92/50/EEC, 5 ust. 7 dyrektywy 93/36/EEC i 6 ust. 6 dyrektywy 93/37/EEC wprost nakładają na zamawiających obowiązek zagwarantowania, by traktowanie wszystkich uczestników nie miało cech dyskryminacji. Zgodnie z projektem zmiany tych dyrektyw, przedstawionym przez Komisję Wspólnot Europejskich w dniu 10 maja 2000 r., postanowienia te zostaną uzupełnione o obowiązek prowadzenia postępowań również zgodnie z zasadą równego traktowania oraz zasadą przejrzystości, co oznaczałoby, iż prawo wspólnotowe nadaje odmienne znaczenie regule związanej z zakazem dyskryminacji i nakazem równego taktowania.

Również art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/38/EEC ustanawia generalną regułę niedyskryminacyjnego traktowania wszystkich uczestników postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia.

Postanowienia zawarte w dyrektywach i dotyczące gwarancji równego traktowania mają również obowiązywać zamawiających, którzy są podmiotami o charakterze prywatnym (chodzi tutaj zwłaszcza o dyrektywę 93/38/EEC).

Zasada niedyskryminacji określona przez dyrektywy obowiązuje nie tylko w sytuacji zróżnicowanego traktowania ze względu na narodowość, ale jest naczelną regułą wszystkich postępowań

o udzielenie zamówienia publicznego, jako zasada związana ściśle z zapewnieniem uczciwej konkurencji.

Jeszcze przed wprowadzeniem do tekstu dyrektyw wyraźnego zakazu dyskryminacji Trybunał Sprawiedliwości orzekł, iż jest on podstawową zasadą udzielania zamówień. Takie stwierdzenie padło w bardzo ważnym orzeczeniu Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Danii. Sytuacja wyglądała następująco: w ogólnych warunkach zamówienia znajdowała się klauzula określająca warunki organizowania alternatywnych przetargów dla projektów zastępujących trzy różne projekty zamawianego mostu. Cena przetargowa projektu alternatywnego powinna się opierać na założeniu, że wykonawca zobowiąże się wykonać szczegółowe projekty, które następnie przedstawi zamawiającemu do akceptacji i przyjmie na siebie pełną odpowiedzialność za projekt i jego wykonanie. Wśród zaproszonych do składania ofert była grupa ESG, która złożyła alternatywną ofertę na budowę mostu betonowego.