Następnym kluczowym dla instytucji zamówień przepisem traktatowym jest art. 43 TWE gwarantujący obywatelom państw członkowskich i „wspólnotowym” przedsiębiorstwom prawo do swobodnego prowadzenia działalności gospodarczej na terytorium innego państwa członkowskiego oraz do zakładania tam agencji, oddziałów i filii, oraz art. 49 TWE dotyczący swobody świadczenia usług na terytorium innego państwa członkowskiego bez potrzeby zakładania tam i prowadzenia przedsiębiorstwa.

Swoboda prowadzenia działalności gospodarczej obejmuje zarówno prawo dostępu do działalności na zasadach samozatrud- nienia i jej wykonywania, jak również zakładania i prowadzenia przedsiębiorstw, przy zachowaniu warunków ustalonych w ustawodawstwie kraju, w którym działalność jest podejmowana.

Realizacja zasady swobody świadczenia usług ma na celu otwarcie rynków innych państw członkowskich dla osób i przedsiębiorstw, które chcą świadczyć usługi na innych zasadach niż gwarantuje to art. 43 TWE.

Podobnie jak w wypadku art. 28 TWE artykuły 43 i 49 TWE dotyczą wszelkich środków, których podjęcie narusza swobodę prowadzenia działalności lub świadczenia usług, nawet jeżeli dotyczą one jedynie rynku zamówień publicznych.

Artykuł 49 TWE zostanie naruszony w wypadku, gdy zachowanie zamawiającego w sposób bezpośrednio dyskryminujący podmioty zagraniczne ograniczy ich dostęp do rynku zamówień pu-

blicznych. Przykładowo w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich v. Włochy Trybunał uznał za sprzeczny z art. 49 TWE akt prawny, na mocy którego wszyscy oferenci ubiegający się o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem były pewne roboty budowlane, winni zarezerwować określoną część prac dla podwykonawców, którzy mieli siedzibę w regionie, w którym roboty były wykonywane. Odnosząc się do argumentu, iż włoskie przepisy mają zastosowanie zarówno do przedsiębiorców krajowych, jak i zagranicznych, Trybunał podkreślił, że przepis ten jednak w istocie faworyzuje firmy włoskie. Jest bowiem znacznie bardziej prawdopodobne, że wspomniany wymóg zostanie spełniony przez wykonawcę włoskiego, niż przez wykonawcę pochodzącego z innego państwa członkowskiego.